Interessekonflikt i udbud

9. juni 2017

Grænserne for interessekonflikter i udbud kan ikke klart defineres, og ud fra Klagenævnet for Udbuds praksis må konklusionen være, at det altid udgør en konkret vurdering. Det var også tilfældet, da Klagenævnet for Udbud i en ny kendelse nåede frem til, at der ikke forelå en interessekonflikt, selvom en overlæge havde deltaget i en brugergruppe, der udarbejdede kravspecifikation til et udbudsmateriale samtidig med, at han var tilknyttet som "principal investigator" hos en af de bydende tilbudsgivere.

A, der er et interessentskab med de fem regioner som interessenter, havde som udbyder iværksat et offentligt udbud om indkøb af knoglecement m.m. til skulder- knæ- og hofteoperationer. I forbindelse med udarbejdelse af udbudsmaterialet fik A hjælp af en brugergruppe, der var sammensat af repræsentanter fra de fem regioner. Brugergruppen deltog også ved fastsættelsen af tildelingskriterier og underkriterier samt evalueringen af de indkomne tilbud.

Brugergruppen bestod af 12 personer, heriblandt en overlæge. Overlægen repræsenterede Region Hovedstaden i brugergruppen sammen med fire andre fra denne region. Sideløbende med dette engagement var overlægen tilknyttet virksomheden B som "principal investigator" ved klinisk forskning, hvilket betyder,at han var ansvarlig for at gennemføre kliniske forsøg for virksomheden. Dette fremgik blandt andet af Sundhedsstyrelsens hjemmeside, som også havde udstedt tilladelse til denne relation efter sundhedslovgivningens regler.

A meddelte alle tilbudsgivere, at der var modtaget tre tilbud, og at to af tilbuddene, herunder et tilbud fra C, var vurderet ukonditionsmæssige. Meddelelsen indeholdt ikke oplysning om, hvem af de to andre tilbudsgivere, der havde afgivet konditionsmæssigt tilbud.

På den baggrund klagede to tilbudsgivere til Klagenævnet for Udbud og gjorde gældende, at A skulle have udelukket B fra at deltage i udbuddet, da overlægen var tilknyttet B som principal investigator og havde deltaget i brugergruppen for A, hvor han havde medvirket til at fastsætte mindstekrav mv.

Klagenævnet for Udbud afviste, at der i den konkrete sag var tale om en sådan form for afhængighed mellem overlægen og B, at udbudslovens regler om uafhængighed og interessekonflikt – og dermed også det grundlæggende udbudsretlige ligebehandlingsprincip – var overtrådt.

Klagenævnet begrundende blandt andet dette med, at det fremgik af Sundhedsstyrelsens hjemmeside, at der var givet tilladelse til overlægens tilknytning til B efter de sundhedsretlige regler. Efter de sundhedsretlige regler kræver enhver tilknytning til private lægemiddelvirksomheder godkendelse for blandt andet at undgå interessekonflikter. Vurderingen af, om tilladelsen kunne gives, skulle
efter de dagældende regler ske ”efter en vurdering af, om der er nærliggende risiko for, at den pågældendes ordinationsmønster i væsentlig grad kan påvirkes heraf, eller om tilknytningen findes uforenelig med den pågældendes virksomhed som læge mv.”.

Ved at give overlægen tilladelse havde sundhedsmyndighederne altså vurderet, at der konkret ikke forelå en sådan risiko for et utilbørligt afhængighedsforhold.

Det var desuden oplyst, at overlægen ikke havde modtaget vederlag fra B. Der forelå derudover ikke oplysninger om eventuelt "surrogat" for vederlag i form af dækning af rejseomkostninger, kursusgebyr eller lignende.

Der var herefter ikke grundlag for at antage, at relationen mellem overlægen og B havde adskilt sig fra, hvad der kan betegnes som et almindeligt professionelt samarbejde, der som udgangspunkt ikke medfører afhængighed mellem overlægen og virksomheden.

Herudover var overlægens deltagelse i brugergruppen sket med adskillige andre repræsentanter fra de forskellige regioner. Dermed havde hans deltagelse i brugergruppen i forbindelse med kravudarbejdelsen ikke medført en reel eller nærliggende risiko for konkurrencefordrejning. Og dermed var der heller ikke en interessekonflikt.